El propósito de las siguientes líneas, más que elucidar uno de los temas más abstractos de la teoría jurídica del delito como es el atingente al dominio del hecho en el derecho penal, está orientado a sentar las bases mínimas que le permitan al lector poco ilustrado en temas penales disponer de una noción elemental como punto de partida, mientras que al lego en estos temas contar con una respuesta fundada en la ciencia del derecho penal, encaminada a esclarecer algunas de las decisiones político-criminales recientemente adoptadas en nuestro país.
Uno de los autores insoslayables, y que más han contribuido a la comprensión del dominio del hecho en el ámbito penal es Claus Roxin —con su obra «Autoría y dominio del hecho en derecho penal»—, de quien retomo los siguientes criterios: dominio de la acción, para los casos de autoría directa; dominio de la voluntad, para los casos de autoría mediata, y dominio funcional, para los casos de coautoría. El primer criterio permite identificar cuando alguien realiza un hecho de propia mano; el segundo, cuando alguien se sirve de otro como instrumento, y el tercero, aquellos casos en los que existe reparto de funciones.
De los tres criterios, retomaremos la autoría mediata, caracterizada por la utilización de otro, del que el autor se sirve como instrumento. En estos supuestos, la voluntad del instrumento es dominada por un sujeto de atrás: el autor mediato. Es aquí precisamente donde caben los supuestos en los que el autor mediato se sirve de un menor, a quien utiliza como instrumento para la comisión de un determinado delito.
En nuestra realidad, tales supuestos no son imaginarios, razón por la que, en un contexto de prevención de delitos, al amparo de lo regulado en el artículo 19 de la Constitución de la República, el registro o la pesquisa de un menor estaría justificado. Sin obviar que dos leyes secundarias comprenden, dentro de sus textos, supuestos en los que un menor puede ser instrumentalizado para cometer un hecho punible.
La Ley Especial contra el Delito de Extorsión, en el artículo 3 del numeral 2 reza de la siguiente manera: «Cuando para la comisión de la acción delictiva se empleare a menores de edad o incapaces».
La Ley Especial contra la Trata de Personas, en el artículo 3, en la parte de final del literal a, establece lo siguiente:
«[…] Así como la utilización de niñas, niños o adolescentes en actividades criminales».
Como se puede advertir, las dos leyes señaladas, las cuales datan de 2014 y 2015 respectivamente, regulan dentro de sus normas supuestos de autoría mediata a los que nuestro sistema de justicia se debe enfrentar. Se trata de una realidad objetiva frente a la que se deben construir respuestas y evitar la crítica por la crítica misma, es decir, sin una base de sustentación, sino tomando en cuenta que los índices de criminalidad son altos y que frente a estos no son suficientes las falacias, sino las medidas de política criminal que respeten los derechos y las garantías fundamentales y privilegien la prevención.
