Surge la incógnita sobre qué elegir: ¿mutuo hipotecario versus pacto de retroventa?
El mutuo hipotecario poco a poco ha desplazado al pacto de retroventa debido a la mala fama de este último, ya que generalmente era una institución empleada para la usura, es decir, que el demandante en realidad se constituía delante del juez con un legítimo derecho subjetivo material, aunque en realidad su posición extracontractual reflejaba a un «usurero encubierto».
La Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Occidente: Santa Ana, a las doce horas y treinta minutos del día catorce de septiembre de dos mil once perpetuó un criterio con base en el principio de autonomía de la voluntad y del derecho a la libre contratación estimando «[…] Que aunque podría considerarse de injusto el negocio jurídico celebrado entre las partes, son ellas mismas quienes han establecido sus derechos y obligaciones y los propios alcances del contrato en que convinieron, mediante el ejercicio de su libre arbitrio […]». Denotando el craso error de invocar cuestiones extracontractuales, por ejemplo, la Ley contra la Usura, puesto que equivale a omitir la fe pública notarial y registral con efectos «erga omnes», no siendo válido alegar fraude, engaño, vicios de la voluntad; error, fuerza y dolo, para intentar la nulidad de la compraventa con pacto de retroventa. Lo único que prosperaría es alegar cuestiones intrínsecas en el instrumento (ambigüedad, por ejemplo) ya que podría intentarse una resolución del contrato (artículo 1360 Código Civil) evitando pedir «devolución del inmueble» porque ese derecho no existe al no tener que recomprarse el objeto litigioso.
En realidad, se habla de «recobrar» el inmueble porque tampoco hace falta celebrar una nueva compraventa entre vendedor y comprador.
No obstante, y a pesar de existir plazo contractual expreso, el comprador pudiera recibir el precio fuera del plazo establecido, prorrogando tácitamente el plazo de la acción para recobrar el inmueble por el principio de la autonomía de la voluntad (artículo 22 de la Constitución) al admitir o recibir el pago «extemporáneo»; es decir, fuera del plazo contractualmente establecido en el instrumento, adhiriéndose implícitamente al plazo legal de cuatro años establecido en el artículo 1683 del Código Civil, ya que según el artículo 1431 del precitado cuerpo legal cuando «[…] Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más allá que a lo literal de las palabras […]».
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad implícitamente el comprador se habría sometido al plazo de cuatro años que establece el artículo 1683 Código Civil al recibir el precio renunciando tácitamente al plazo contractual (¡pero voluntariamente!, ¡y sin necesidad de hacerlo!) puesto que pudiera tajantemente no recibir el precio porque ya se habría configurado un derecho automático; es decir, el dominio eventual entonces se convertiría en un dominio perpetuo. Por tanto, si el juez fallara a favor del acreedor (usurero encubierto) estaría favoreciendo un enriquecimiento ilícito en contra de la voluntad de las partes a pesar de la fe pública notarial y registral.
